FILIAÇÃO*

Generalidades

Na ensinança de Washington de Barros Monteiro, filiação "é a relação existente entre o filho e as pessoas que o geraram".

Trata-se, nesse caso, da filiação natural, decorrente do jus sanguinis.

Partindo desse conceito, permite-se concluir que, na adoção, não se opera a verdadeira e pura filiação, embora, constumeiramente, ela receba a denominação filiação adotiva.

A doutrina vem propugnando e defendendo a teoria de socioafetividade com o fundamento de que o elemento material da filiação não é somente o vínculo de sangue, pois, atrás disso, existe também uma verdadeira socioafetividade, como será abordado ao final deste capítulo.

Filiação antes da Constituição de 1988

Em data anterior à promulgação da atual Constituição, a filiação encontrava-se sob a égide exclusiva do Código Civil, o qual apresentava as seguintes distinções:

• filhos legítimos: os concebidos na constância do casamento, ex vi do art. 338 do Código Civil de 1916.
• filhos ilegítimos: os concebidos em relação extramatrimonial, desdobrando-se em duas subespécies: a) filhos naturais, nascidos de pessoas sem impedimento para casar (pessoas solteiras, sem vínculo de parentesco). No tocante ao direito hereditário, os filhos naturais somente tinham direito á metade do quinhão que coubesse ao filho legítimo. b) filhos espúrios, nascidos de pessoas com impedimento para casar.

Por outro lado, eram considerados adulterinos os filhos concebidos de uma pessoa casada com outra que não fosse seu cônjuge; e incestuosos quando concebidos de relação entre pessoas impedidas de casar entre si em razão de parentesco.

Filiação após a Constituição de 1988

A atual Constituição, por seu art. 227, § 6º, depois repetido no art. 20 do ECA e no art. 1.596 do atual Código Civil, consagrou o princípio da igualdade jurídica para todos os filhos, independentemente de suas origens:

"Art. 1.596. Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terãoos mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."

Diante disso, hoje apenas se permite distinguir os filhos entre os havidos na constância do casamento e os havidos fora do casamento.

Filiação e planejamento familiar

É preciso dizer que as taxas médias de natalidade brasileiras têm caído gradativamente nos últimos cinqüenta anos. Para esse efeito, releva registrar que, em 1940, a média de filhos por família era de 6,2; já em 2000, era de 2,3 filhos por família. Da mesma forma, a taxa de natalidade, que era de 44% em 1940, passou para 22% em 2001.

No entanto, como observa o médico Dráuzio Varella, não há necessidade de consultar os números do IBGE para constatarmos que a queda foi muito mais acentuada nas classes média e alta: basta ver a fila de adolescentes grávidas à espera de atendimento nos hospitais públicos ou o número de crianças pequenas nos bairros mais pobres.

O médico mencionado associa a gravidez indesejada e a falta de planejamento familiar à violência urbana:

Há pouco tempo, afirmei numa entrevista ao jornal O Globo que a falta de planejamento familiar era uma das causas mais importantes da explosão de violência urbana ocorrida nos últimos vinte anos em nosso país. A afirmação era baseada em minha experiência na Casa de Detenção de São Paulo: é difícil achar na cadeia um preso criado por pai e mãe. A maioria é fruto de lares desfeitos ou que nunca chegaram a existir. O número daqueles que têm muitos irmãos, dos que não conheceram o pai e dos que foram concebidos por mães solteiras, ainda adolescente, é impressionante.

Paradoxalmente, a realidade demonstra que os casais que possuem mais condições econômicas de criar e educar os filhos fazem uso do planejamento familiar com o objetivo de reduzi-los a um, a dois ou, no máximo, três, ao passo que os casais de baixa ou nenhuma renda não conseguem reduzir o número de filhos a esse patamar, seja por ignorância, seja por falta de acesso aos meios contraceptivos ou de esterilização voluntária. Diante desse contexto, o que se permite deduzir é que o planejamento familiar, instituído pela Lei nº 9.263/96, embora possua caráter universal, tem como principais destinatários justamente as famílias de menor poder aquisitivo.

Planejamento familiar é, no sentido da lei (art. 2º), o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento de prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação no que couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do planejamento familiar (art. 5º).

Um dos procedimentos destinados à viabilizar o planejamento familiar consiste na esterilização voluntária, normatizada na Portaria n. 48/99 do Ministério da Saúde. Segundo referida portaria, somente é permitida a esterilização voluntária sob as seguintes condições:

I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de 25 anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado, à pessoa interessada, acesso ao serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando a desencorajar a esterilização precoce;

II - em caso de risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos;

III - a esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada por laqueadura tubária (método permanente de contracepção, operacionalizado através da obstrução do lúmen tubário), vasectomia (método contraceptivo através da ligadura doscanais deferentes no homem.) ou de outro método científicamente aceito, sendo vedada por meio de histerectomia (operação cirúrgica da área ginecológica que consiste na retirada do útero) e ooforectomia (remoção cirúrgica de um ou ambos ovários);

IV – será obrigatório constar no prontuário médico o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldade de reversão e opões de contracepção reversíveis existentes,

Filiação natural

Filiação natural é a que decorre do ato de procriação, ou seja, do jus sanguinis existente entre pais e filhos. A filiação natural resulta de relações sexuais ou inseminação artificial entre homem e mulher, diferentemente da filiação decorrente de outra origem, como adoção e filiação socioafetiva.

Filhos havidos na constância do casamento

Presunção da paternidade

A paternidade presume-se em relação ao marido ou companheiro da mãe, na constância do casamento ou da união estável, com fundamento no princípio pater is est quem justae nuptiae demonstrant, ou seja, o marido ou o companheiro é o pai dos filhos concebidos por sua mulher ou companheira. Para esse efeito, prescreve o art. 1.597 do Código Civil que presumem-se concebidos na constância do casamento:

I – os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – os nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

*Valdemar P. da Luz, ob. cit