FILIAÇÃO*

Introdução

Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado.

Todas as regras sobre parentesco consangüíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece ente pais e filhos

Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade.

Em linguagem jurídica, todavia, às vezes “se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita como a maternidade.

É assim, por exemplo, que se deve ser entendida a expressão “paternidade responsável” consagrada na Constituição Federal de 1988, art. 226, § 2º.

A Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916. Naquela época, dada a variedade de conseqüências que essa classificação acarretava, mostrava-se relevante provar e estabelecer a legitimidade.

Filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias. Quando não houvesse casamento entre os genitores, denominavam-se ilegítimos e se classificavam, por sua vez, em naturais e espúrios.

Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o casamento. Espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos pais. Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmão e irmã.

O Código Civil de 1916 dedicava ainda um capítulo à legitimação, como um dos efeitos do casamento. Tinha este condão de conferir aos filhos havidos anteriormente os mesmos direitos e qualificações dos filhos legítimos, como se houvessem sido concebidos após as núpcias.

Dizia o art. 352 do aludido diploma que “os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos”.

Hoje, todavia, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1.596 do Código Civil, que enfatiza: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Observa Caio Mário da Silva Pereira, que o legislador de 2002, no que concerne à filiação, reporta-se sempre ao casamento, omitindo as situações oriundas das relações de fato reconhecidas como união estável, hoje entidade familiar protegida pelo Estado, recomendando que se revejam, “de imediato, os princípios que regem as presunções considerando também estas relações de fato geradoras de direitos e deveres”.

Malgrado a inexistência, por vedação expressa da lei, de diversidade de direitos, qualificações discriminatórias e feitos diferenciados pela origem da filiação, estabelece ela, para os filhos que procedem de justas núpcias, uma presunção de paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento, critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário, e, para os adotados, requisitos para a sua efetivação.

Presunção legal de paternidade

Preleciona Caio Mário da Silva Pereira que, “não se podendo provar diretamente a paternidade, toda a civilização ocidental assenta a idéia de filiação num ‘jogo de presunções’, a seu turno fundadas numa probabilidade: o casamento pressupõe as relações sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimônio tem por pai o marido de sua mãe. E, em conseqüência, ‘presume-se filho o concebido na constância do casamento’. Esta regra já vinha proclamada no Direito Romano.

Baseado no que normal ou comumente acontece, presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu marido. Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando “que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade”.

Em regra, o simples fato do nascimento estabelece o vínculo jurídico entre a mãe e o filho. Se a mãe for casada, esta circunstância estabelece, automaticamente, a paternidade: o pai da criança é o marido da mãe, incidindo a aludida presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant.

A presunção “pater is est”

O Código Civil, no capítulo concernente à filiação, enumera as hipóteses em que se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento. Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação legítima, continua sendo importante para a incidência da presunção legal de paternidade.

Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso do filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é referida de modo abreviado: presunção pater is est.

Dispõe o art. 1.597 do Código Civil que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos aos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.

Baseiam-se os dois primeiros incisos do aludido dispositivo nos períodos mínimo e máximo de gestação viável. O prazo de cento e oitenta dias começa a fluir não da data da celebração do casamento, mas do momento em que se estabelece a convivência (caso de pessoas que se casam por procuração ou se vêem impossibilitadas de iniciar o convívio por algum motivo relevante, com o repentino problema de saúde, por exemplo).

Salienta Caio Mário da Silva Pereira que “não cabe discutir se, sob aspecto biológico, o prazo de cento e oitenta dias é bastante para uma gestação a termo. A lei o institui in favore legitimitatis, porque a Medicina Legal aponta casos, posto que raros, de um nascimento nesse prazo...”.

Clóvis Beviláqua, em resposta a críticas do aludido critério, também adotado no Código Civil de 1916, dizia que tais prazos eram devidos à falta de melhor solução da ciência.

A ciência moderna, com seus constantes avanços, autoriza, todavia, outras soluções, uma vez que consegue determinar com precisão a data em que se deu a concepção, com pequenas e desprezíveis diferenças. Por outro lado, o exame de DNA possibilita definir a paternidade com a certeza necessária.

Oportuna e inteiramente pertinente, a propósito, a observação de Zeno Velloso no sentido de que o teste de DNA “tornou obsoletos todos os métodos científicos até então empregados para estabelecer a filiação. A comparação genérica através do DNA é tão esclarecedora e conclusiva quanto as impressões digitais que se obtêm na datiloscopia, daí afirmar-se que o DNA é uma impressão digital genética.”

Aduz o emérito civilista paraense, na seqüência, que “a possibilidade de utilização deste marcador genético como meio de prova, analisando-se a estrutura genética dos supostos pai e filho, obtendo-se respostas definitivas sobre a alegada relação de parentesco, revolucionou o tema, e o direito de família, quanto a esta questão, não pode continuar sendo o mesmo, baseado em princípios, critérios, presunções e conhecimentos que perderam valor e qualquer sentido diante do fantástico progresso representado por esta nova técnica de comparação d genes”.

Assim, pouca ou nenhuma valia terá na prática o aludido inciso I ora comentado.

Não se pode deixar de enfatizar que, todavia, sob o ponto de vista da família socioatetiva prestigiada pela Constituição Federal, “que relativiza a origem biológica, essa presunção não é determinante da paternidade ou da filiação, pois, independentemente da fidelidade da mulher, pai e marido ou o companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo de 180 dias do início da convivência, sem questionar a origem genética, consolidando-se o estado de filiação.

Não se deve esquecer que a origem dessa presunção, e sua própria razão de ser, antes da Constituição, era a atribuição da legitimidade ou ilegitimidade da filiação.

No inciso II, como as separações judiciais, divórcios e anulações não se resolvem em um dia, é evidente que o prazo deve iniciar-se da separação de fato, devidamente comprovada. Regina Beatriz Tavares da Silva destaca esse aspecto, salientando que a separação judicial, a nulidade e a anulação do casamento são, via de regra, precedidas de separação de fato entre os cônjuges, de modo que “não podem os filhos havidos trezentos dias após as sentenças respectivas ser havidos presumivelmente como sendo do marido”, aduzindo que, “se o cônjuge simplesmente separado de fato pode constituir união estável (art. 1.723, § 1º), o filho havido da nova relação da mulher, nestas circunstâncias e diante deste dispositivo, será tido presumivelmente como de seu marido”. Somente devem permanecer, no seu entender, “as presunções constantes dos incisos I, III, IV e V, com a sua devida renumeração”.

Se o filho nascer depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido, não o socorrerá a presunção de legitimidade, e, neste caso, aos herdeiros caberá o direito de propor ação impugnativa da filiação. Preceitua, a propósito, o art. 1.598 do Código Civil: “Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II, do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597”.

Trata-se de norma de redação confusa, tendo Silvio Rodrigues sugerido, “para clarear o problema, e sua solução”, que se figure a seguinte hipótese: “viúva, após sessenta dias do falecimento de seu marido, ingressa em novas núpcias. Nascido filho duzentos dias após o seu casamento, pelo regime do Código de 1916 a criança teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao seu falecimento (art. 338, II), e o n ovo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 338, I).

Resolve, o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas o falecido como pai presumido, ressalvada, como expresso no texto, a prova em contrário”.

Na mesma linha sublinha Caio Mario que, para impedir este conflito de presunções (turbatio sanguinis), instituiu-se a causa suspensiva do inciso II do art. 1.523 do Código Civil de 2002. Se, não obstante, vier a casar-se a viúva, ou aquela cujo casamento se desfez, aduz, “recorrer-se-á à produção dos meios regulares de prova: exame de DENA, documentos, oitiva de testemunhas. Baldadas as provas, institui o artigo uma presunção, a exemplo do Código Civil Alemão: o filho presume-se do primeiro marido, se nascer dentro dos trezentos dias a contar do falecimento dele, ou da anulação do casamento. Será do segundo marido, se ocorrer mais tarde. É a solução que melhor se coaduna com a ciência. O Código atribui a paternidade ao segundo marido, se o nascimento se der depois daquele prazo, porém depois de decorridos cento e oitenta dias de seu casamento. A solução é, de certo modo, arbitrária, mas não aberra das presunções instituídas em favor da legitimidade.”

Somente incide a presunção pater is est se houver convivência do casal. Com o desenvolvimento da ciência e a possibilidade de se realizarem exames que apurem a paternidade com certeza científica, especialmente por meio de DNA, cuja molécula contém o código genético pela herança cromossômica de cada indivíduo, prevalecerá a verdade biológica.

Procriação assistida e o novo Código Civil

O art. 1.597 do Código Civil prevê, nos incisos III, IV e V, mais três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida. A doutrina tem considerado tais presunções adequadas aos avanços ocorridos nesta área. O inciso III do aludido dispositivo faz incidir a presunção de filhos concebidos na constância do casamento nos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”.

As principais técnicas de reprodução assistida são: a inseminação artificial (homóloga, post mortem ou heteróloga), a fecundação in vitro e as chamadas "mães de substituição".

Dependendo da técnica aplicada, a fecundação poderá ocorrer in vivo ou in vitro. Na inseminação artificial, a fecundação ocorre in vivo, com procedimentos que são relativamente simples, consistentes na introdução dos gametas masculinos "dentro da vagina, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero, ou dentro do abdômen." (Eduardo Oliveira Leite, p. 38).

No caso da Fecundação in vitro, o processo é mais elaborado e a fecundação ocorre em laboratório, de forma extra-uterina.

Dependendo da origem dos gametas, a inseminação ou fecundação será homóloga ou heteróloga.

Será homóloga quando a fecundação se der entre gametas provenientes de um casal que assumirá a paternidade e a maternidade da criança.

Será heteróloga, quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado na fecundação, ou até mesmo ambos, são provenientes de terceiros que não aqueles que serão os pais socioafetivos da criança gerada.

O vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida consistente na fertilização de óvulos pelo espermatozóide. A fecundação ou inseminação homólogo é realizada com sêmen originário do marido. Neste caso o óvulo e o sêmem pertencem ao marido e à mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de ambos. A fecundação ou inseminação artificial post mortem é realizada com embrião ou sêmen conservado, após a morte do doador, por meio de técnicas especiais.

N Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça no mês de junho de 2002, aprovou-se proposição para que se interprete o inciso III do citado art. 1.597 no sentido de ser obrigatório, para que se presuma a paternidade do marido falecido, “que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.

Adverte Caio Mário que não se pode falar em direitos sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem , uma vez que a transmissão da herança se dá em conseqüência da morte (CC, art. 1.784) e dela participam as “pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (art. 1.798). Enquanto não houver uma reforma legislativa, até mesmo para atender ao princípio constitucional da não discriminação de filhos, caberá à doutrina e à jurisprudência fornecer subsídios para a solução dessa questão.

Dispõe o inciso IV do art. 1.597 do Código Civil que se presumem filhos aqueles “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga”.

Preleciona Regina Beatriz Tavares da Silva, forte nas lições de Mônica Sartori Scarparo e Joaquim José de Souza Diniz sobre fertilização assistida, que embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: a fertilização in vitro, na qual o óvulo e o espermatozóide são unidos numa proveta, ocorrendo a fecundação fora do corpo da mulher, e a inseminação artificial, no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.

Considera-se embrião, diz Paulo Luiz Netto Lôbo, “o ser humano durante as oito primeiras semanas de seu desenvolvimento intrauterino, ou em proveta e depois no útero, nos casos de fecundação in vitro, que é a hipótese cogitada no inciso IV do artigo em comento”. Segundo o mencionado autor, o Código Civil não define a partir de quando se considera embrião, mas a Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, indica que, “a partir de 14 dias, tem-se propriamente o embrião, ou vida humana. Essa distinção é aceita em vários direitos estrangeiros, especialmente na Europa”.

Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários “se esses derivarem de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros de união estável. Por conseqüência, está proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental.

O que ocorrerá, contudo, e a vedação for descumprida e ocorrer a concepção no útero da mulher que não seja a mãe genética? O filho será juridicamente daquela e, no caso de par casado, do marido, neste caso em virtude do princípio pater is est e da presenção de maternidade da mulher parturiente, além da circuntância de não ter o Brail, ao lado da maioria dos países, acolhido o uso instrumental do útero alheio, sem vínculo de filiação (popoularmente conhecido como ‘barriga de aluguel’)”.

A mencionada Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília em junho de 2002, aprovou proposição no sentido de que, “finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, deste Código, a regra do inciso IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação destes embriões”.

*Carlos Roberto Rodrigues, ob. cit.

O QUE DIZ O CÓDIGO CIVIL SOBRE A FILIAÇÃO

Código Civil, arts. 1.596, e seguintes.

• Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

• Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

1. nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal.
2. nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento.
3. havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.
4. havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.
5. havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

• Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 (trezentos) dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, depois de estabelecida a convivência conjugal.

• A prova da importância do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

• Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

• Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

• Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

• Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

• A filiação prova-se pela certidão do tempo de nascimento registrada no Registro Civil.

• Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro.

• Na falta, dou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

1. quando houver começo de prova por escrito proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;
2. quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

• A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
• Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderá continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

FILIAÇÃO*

Generalidades

Na ensinança de Washington de Barros Monteiro, filiação "é a relação existente entre o filho e as pessoas que o geraram".

Trata-se, nesse caso, da filiação natural, decorrente do jus sanguinis.

Partindo desse conceito, permite-se concluir que, na adoção, não se opera a verdadeira e pura filiação, embora, constumeiramente, ela receba a denominação filiação adotiva.

A doutrina vem propugnando e defendendo a teoria de socioafetividade com o fundamento de que o elemento material da filiação não é somente o vínculo de sangue, pois, atrás disso, existe também uma verdadeira socioafetividade, como será abordado ao final deste capítulo.

Filiação antes da Constituição de 1988

Em data anterior à promulgação da atual Constituição, a filiação encontrava-se sob a égide exclusiva do Código Civil, o qual apresentava as seguintes distinções:

• filhos legítimos: os concebidos na constância do casamento, ex vi do art. 338 do Código Civil de 1916.
• filhos ilegítimos: os concebidos em relação extramatrimonial, desdobrando-se em duas subespécies: a) filhos naturais, nascidos de pessoas sem impedimento para casar (pessoas solteiras, sem vínculo de parentesco). No tocante ao direito hereditário, os filhos naturais somente tinham direito á metade do quinhão que coubesse ao filho legítimo. b) filhos espúrios, nascidos de pessoas com impedimento para casar.

Por outro lado, eram considerados adulterinos os filhos concebidos de uma pessoa casada com outra que não fosse seu cônjuge; e incestuosos quando concebidos de relação entre pessoas impedidas de casar entre si em razão de parentesco.

Filiação após a Constituição de 1988

A atual Constituição, por seu art. 227, § 6º, depois repetido no art. 20 do ECA e no art. 1.596 do atual Código Civil, consagrou o princípio da igualdade jurídica para todos os filhos, independentemente de suas origens:

"Art. 1.596. Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terãoos mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."

Diante disso, hoje apenas se permite distinguir os filhos entre os havidos na constância do casamento e os havidos fora do casamento.

Filiação e planejamento familiar

É preciso dizer que as taxas médias de natalidade brasileiras têm caído gradativamente nos últimos cinqüenta anos. Para esse efeito, releva registrar que, em 1940, a média de filhos por família era de 6,2; já em 2000, era de 2,3 filhos por família. Da mesma forma, a taxa de natalidade, que era de 44% em 1940, passou para 22% em 2001.

No entanto, como observa o médico Dráuzio Varella, não há necessidade de consultar os números do IBGE para constatarmos que a queda foi muito mais acentuada nas classes média e alta: basta ver a fila de adolescentes grávidas à espera de atendimento nos hospitais públicos ou o número de crianças pequenas nos bairros mais pobres.

O médico mencionado associa a gravidez indesejada e a falta de planejamento familiar à violência urbana:

Há pouco tempo, afirmei numa entrevista ao jornal O Globo que a falta de planejamento familiar era uma das causas mais importantes da explosão de violência urbana ocorrida nos últimos vinte anos em nosso país. A afirmação era baseada em minha experiência na Casa de Detenção de São Paulo: é difícil achar na cadeia um preso criado por pai e mãe. A maioria é fruto de lares desfeitos ou que nunca chegaram a existir. O número daqueles que têm muitos irmãos, dos que não conheceram o pai e dos que foram concebidos por mães solteiras, ainda adolescente, é impressionante.

Paradoxalmente, a realidade demonstra que os casais que possuem mais condições econômicas de criar e educar os filhos fazem uso do planejamento familiar com o objetivo de reduzi-los a um, a dois ou, no máximo, três, ao passo que os casais de baixa ou nenhuma renda não conseguem reduzir o número de filhos a esse patamar, seja por ignorância, seja por falta de acesso aos meios contraceptivos ou de esterilização voluntária. Diante desse contexto, o que se permite deduzir é que o planejamento familiar, instituído pela Lei nº 9.263/96, embora possua caráter universal, tem como principais destinatários justamente as famílias de menor poder aquisitivo.

Planejamento familiar é, no sentido da lei (art. 2º), o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento de prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação no que couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do planejamento familiar (art. 5º).

Um dos procedimentos destinados à viabilizar o planejamento familiar consiste na esterilização voluntária, normatizada na Portaria n. 48/99 do Ministério da Saúde. Segundo referida portaria, somente é permitida a esterilização voluntária sob as seguintes condições:

I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de 25 anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado, à pessoa interessada, acesso ao serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando a desencorajar a esterilização precoce;

II - em caso de risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos;

III - a esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada por laqueadura tubária (método permanente de contracepção, operacionalizado através da obstrução do lúmen tubário), vasectomia (método contraceptivo através da ligadura doscanais deferentes no homem.) ou de outro método científicamente aceito, sendo vedada por meio de histerectomia (operação cirúrgica da área ginecológica que consiste na retirada do útero) e ooforectomia (remoção cirúrgica de um ou ambos ovários);

IV – será obrigatório constar no prontuário médico o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldade de reversão e opões de contracepção reversíveis existentes,

Filiação natural

Filiação natural é a que decorre do ato de procriação, ou seja, do jus sanguinis existente entre pais e filhos. A filiação natural resulta de relações sexuais ou inseminação artificial entre homem e mulher, diferentemente da filiação decorrente de outra origem, como adoção e filiação socioafetiva.

Filhos havidos na constância do casamento

Presunção da paternidade

A paternidade presume-se em relação ao marido ou companheiro da mãe, na constância do casamento ou da união estável, com fundamento no princípio pater is est quem justae nuptiae demonstrant, ou seja, o marido ou o companheiro é o pai dos filhos concebidos por sua mulher ou companheira. Para esse efeito, prescreve o art. 1.597 do Código Civil que presumem-se concebidos na constância do casamento:

I – os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – os nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

*Valdemar P. da Luz, ob. cit

PARENTESCO* EM OUTRAS PALAVRAS

Conceito e Compreensão

O Código trata das disposições gerais acerca do parentesco nos arts. 1.591 a 1.595, para, nos dispositivos seguintes, disciplinar filiação, reconhecimento dos filhos, adoção, poder familiar e demais institutos de direito de família.

A compreensão do parentesco é base para inúmeras relações de Direito de Família, com repercussões intensas em todos os ramos da ciência jurídica.

As fontes das relações de família são o casamento, o parentesco, a afinidade e a adoção.

Não se pode esquecer atualmente a socioafetividade, como outra fonte de parentesco, bem como da união estável. O casamento e suas conseqüências e vicissitudes já estudamos nos capítulos anteriores.

O parentesco é o vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum.

Essa definição não leva em conta ainda o parentesco socioafetivo que exige maior meditação.

Essa noção de consangüinidade não era importante no Direito Romano mais antigo, pois o conceito de família não era fundado no parentesco consangüíneo tal como hoje conhecemos, mas no liame civil e principalmente religioso.

Não era considerado da mesma família o membro que não cultuasse os mesmos deuses. O laço de sangue não bastava para estabelecer o parentesco; era indispensável haver o laço de culto. A família romana, em sentido geral, incluía todas as pessoas que estavam sob o pátrio poder da mesma pessoa.

A família tinha um sentido político, econômico e religioso. A denominada agnação romana da época mais primitiva era reconhecida pelo culto e não pelo nascimento. O vínculo da agnação não era necessariamente derivado da consangüinidade. O parentesco derivado da relação de nascimento, a cognação, passa a ter importância quando a religião enfraquece, passando a família a desempenhar função mais restrita derivada do casamento e da mútua assistência. Na compilação de Justiniano, já surge a família com o contorno moderno de vínculo consangüíneo.

O parentesco pode ocorrer em linha reta, quando as pessoas estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes (art. 1.591), ou em linha colateral ou transversal, quando as pessoas provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 1.592).

A linha é a série de pessoas que se relacionam pelo vínculo. Dentro dessas linhas, há graus de parentesco que se definem pela proximidade do ancestral comum.

Grau é a distância que vai de uma geração a outra.

Geração é a relação que existe entre gerador e gerado. Pode haver parentesco misto ou complexo quando o vínculo decorre de duas ou mais relações simultâneas: dois irmãos que se casam com duas irmãs, por exemplo.

Afinidade distingue-se do conceito de parentesco em sentido estrito. É o vínculo criado pelo casamento, que une cada um dos cônjuges aos parentes do outro:

"Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade."

O atual Código acrescenta à dicção do art. 334 a referência ao companheirismo ou união estável, que também deve criar o vínculo de afinidade. Observa ainda o § 2º do artigo do vigente diploma que na linha reta, "a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável."

A adoção é o vínculo legal que se cria à semelhança da filiação consangüínea, mas independentemente dos laços de sangue. Trata-se, portanto, de uma filiação artificial, que cria um liame jurídico entre duas pessoas, adotante e adotado. O vínculo da adoção denomina-se parentesco civil.

No sistema atual, o adotado tem os mesmos direitos do filho consangüíneo.

O art. 1.593 do presente Código distingue o parentesco natural do parentesco civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. A outra origem citada diz respeito ao vínculo da adoção e às uniões estáveis.

Não pode deixar de ser considerado, em todos os campos jurídicos, o parentesco derivado das uniões estáveis, embora nem sempre seja simples evidenciá-lo nas situações que surgirem no caso concreto.

Tratando-se de uma relação de fato, a união estável sem casamento torna muitas situações de parentesco dúbias e confusas, pois, na maioria das vezes sua evidência somente decorrerá da própria declaração das partes envolvidas.

Nesse campo, quanto à outra origem do parentesco, deve ser levada em conta também a denominada filiação socioafetiva. Embora não tenha sido mencionada expressamente no Código, trata-se de fenômeno importante no campo da família e que vem cada vez mais ganhando espaço na sociedade e nos tribunais.

Da mesma forma, é sob esse aspecto que se examina o fenômeno da fertilização assistida, as chamadas inseminações homólogas e heterólogas, que serão examinadas mais adiante, quando do estudo da filiação. Há, portanto, sob esse prisma, uma desbiologização do parentesco.

Ademais, a expressão "outra origem" também pode ser identificada a posse de estado de filho, estudada a seguir e que de certa forma complementa a noção de paternidade socioafetiva. Toda essa elasticidade de interpretação é doutrinária e jurisprudencial.

Marido e mulher não são parentes. A relação entre os esposos é de vínculo conjugal que nasce com o casamento e dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, pelo divórcio ou pela anulação do matrimônio, como já examinado.

*Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Direito de Família, 9ª edição, editora Atlas, 2009

RELAÇÕES DE PARENTESCO*

1. Ordens de parentesco

Dentre os diversos agrupamentos sociais existentes, destaca-se o de pessoas formado de parentes, cujo liame ou ponto comum da união ou aproximação está numa das seguintes ordens: ou o vínculo conjugal, quando o casamento une o homem e a mulher; ou a consangüinidade, pela qual as pessoas possuem um ascendente comum, ou trazem elementos sangüíneos comuns, denominado também parentesco biológico ou natural; ou pela afinidade, cujo parentesco é em virtude da lei e se forma em razão do casamento, envolvendo o marido e os familiares da mulher, ou vice-versa, isto é, a afinidade advém do vínculo conjugal entre o marido e a mulher, e se exterioriza com a relação que liga uma pessoa aos parentes do seu cônjuge (sogro, sogra, genro, nora, padrasto, enteoado, cunhado).

Há também o parentesco derivado, ou parentesco civil, e que nasce da adoção, relativamente ao vínculo que se cria entre o adotante e o adotado, mas sem qualquer distinção quanto ao consangüíneo. Também civil é o parentesco oriundo da afinidade.

Nesta divisão, estatui o art. 1.593 do Código Civil, sem regra equivalente no Código de 1916: "O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem".

De salientar que, a rigor, o liame conjugal não traz parentesco entre o homem e a mulher. Eles são simplesmente afins.

A regulamentação das relações entre as pessoas, e que tem como fonte obrigatória, em todas as ordens, o casamento, constitui o direito parental, de grande significação no direito de família pelas inúmeras situações que disciplina.

Em verdade, porém, o único e real parentesco que existe é o cansnangüíneo ou natural, em face de aspectos genéticos comuns que portam as pessoas. Enfatiza Washington de Barros Monteiro: "A palavra 'parente' aplica-se apenas aos indivíduos ligados pela consangüinidade; somente por impropriedade de linguagem se pode atribuir tal designação a outras pessoas, como o cônjuge e os afins."

A repercussão do direito parental atinge vários setores, destacando-se os impedimentos para casar, a vocação hereditária, a prestação de alimentos, a guarda de menores etc.

Até recentemente, em geral a primeira divisão que se estabelecia era entre parentes legítimos e parentes ilegítimos.

Eis a conceituação de Pontes de Miranda: "O parentesco consangüíneo e o afim também se distingue em: a) legítimo, se provém de parentesco válido ou putativo, em favor de ambos os cônjuges, ou por força de lei especial, do casamento anulável, ou outra simulação -, o casamento putativo em favor de um só dos cônjuges e o anulável também geram parentesco legítimo entre pais e filhos; mas, n o casamento anulável a afinidade é ilegítima, e no putativo em relação a um só dos cônjuges, só esse é afim legítimo dos parentes do outro; b) ilegítimo, se dimana de ajuntamento sexual ilícito."

Por outras palavras, legítimo denominava-se o parentesco se derivado do casamento, e ilegítimo se não decorria do casamento.

Presentemente, não mais é permitida a distinção, rezando o art. 227, § 6º, da Constituição Federal: "Os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Portanto, está afastada, por inteiro, a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, e, dai, entre parentes legítimos e ilegítimos, já que o parentesco, em grau distante, parte de um tronco comum, passando pelos filhos.

Necessário salientar que a proibição em se distinguir alcança também os filhos adotivos, ficando afastada qualquer referência a respeito no registro e em outros atos.

Linhas de parentesco

Costuma-se denominar linha de parentesco ao vínculo que coloca as pessoas umas em relação ás outras em função de um tronco comum. O termo 'linha' expressa justamente a vinculação de uma pessoa ao tronco comum, podendo ser reta (ou direta) e colateral.

A linha reta envolve a procedência de umas pessoas das outras, ou as pessoas descendem umas das outras. Neste sentido o art. 1.591 do Código Civil: "São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes."

Assim, há vários graus de parentesco em linha reta, a iniciar-se pelo bisavô, o avô, o filho, o neto e o bisneto. É ascendente a linha reta quando se inicia do bisneto, ou neto, ou filho, e sobre-se ao pai, avô ou bisavô.

Diz-se, pois, que o ascendente do filho é o pai. Fala-se em linha descendente se tomada como ponto de partida uma pessoa mais velha, da qual provêm outras, ou se desce da pessoa da qual procedem as demais: do avô para o filho, e deste para o neto.

Colateral considera-se a linha, também conhecida como transversal ou oblíqua, se há um tronco comum, sem descenderem as pessoas umas das outras.

Há um ascendente comum, do qual advêm os descendentes, e formando-se uma relação de parentesco entre os filhos dos ascendentes.

A respeito, dispõe o art. 1.592: "São parentes, em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra."

Já o 'grau' expressa a distância que separa uma geração da outra, quer na linha reta, quer na colateral, como irmãos, tios, sobrinhos etc.

Na linha reta, o grau de parentesco vai até o infinito: pai, bisavô, trisavô etc, como ascendentes, e filho, e neto, bisneto, trineto etc., como descendentes.

Na linha colateral, ou transversal, ou oblíqua, o parentesco é limitado ao quarto grau, sendo que, sob a égide do Código de 1916 se estendia até o sexto grau.

Exemplifica-se o parentesco de dois irmãos, que têm um pai comum; do sobrinho e do tio, quando ascendente comum de ambos é o avô; dos primos, em que também o avô é o ascendente comum. Mas, percebe-se que os parentes situados na linha intermediária - primos, ou tios e sobrinhos - não possuem um pai comum. Entre eles e o ascendente comum está intercalado um parente - o pai - que não é comum dos primos ou do tio do sobrinho.

A linha reta é representada por uma linha perpendicular. Casa geração constitui um grau, e vai desde o descendente que se quer contar até o ascendente. Já a linha colateral sinaliza-se por um gráfico na forma de um ângulo ou uma pirâmide, colocando-se no vértice o parente ou antepassado comum, e nos lados os irmãos, tios, sobrinhos, sobrinhos-netos etc, mas contando-se para os efeitos legais, até o quarto grau, como acontece para efeitos sucessórios - art. 1839.

Importa referir, outrossim, que denominam-se germanos ou bilaterais os irmãos advindos dos mesmos pais, e unilaterais, se possuem pais diferentes, subdivididos em consangüíneos, se idêntico o pai, e uterinos, se da mesma mãe. Mas esta classificação restringe-se à linha colateral, ou transversal.

O parentesco civil decorre da adoção e da afinidade, não estendendo qualquer efeito aos demais parentes unicamente aquele por afinidade. O cunhado não transforma os seus irmãos em afins dos irmãos de sua mulher. Quanto ao resultante da adoção, a pessoa passa a ser neta do pai do adotante, ou a qualificar-se como irmã do filho do adotante, ou sobrinha do irmão deste último.

Denomina-se agnação o parentesco derivado do lado masculino, e cognação se advindo do lado feminino. Distinção esta criada no direito romano, e que representa os parentes paternos, quando se originam do pai; e maternos, se o vínculo procede da mãe. Portanto, o tio paterno de uma pessoa tem esta condição em virtude dele e do pai de seu sobrinho serem filhos do mesmo progenitor, enquanto o tio materno, ao contrário, é irmão da mãe do sobrinho.

*Arnaldo Rizzardo, Direito de Família, 5a. edição, Editora Forense, 2007

PARENTESCO DECORRENTE DO CASAMENTO*

Relações de parentesco

Dentre as variadas espécies de relações humanas, o parentesco é das mais importantes e a mais constante, seja no comércio jurídico, seja na vida social.

Tendo em vista os diversos aspectos de vinculação, os parentescos se classificam diferentemente e se distribuem em classes.

No primeiro plano coloca-se a "consangüinidade", que se pode definir como a "relação que vincula, umas às outras, pessoas que descendem de um mesmo tronco ancestral".

Esta predominância do parentesco consangüíneo - cognatio, cognação -, no Direito Civil moderno, não corresponde ao que vigorava no Direito Romano, onde recebia destaque a agnação - agnatio - que significava parentesco exclusivamente na linha masculina, conjugado à apresentação do filho ante o altar doméstico, como continuador do culto dos deuses lares (Ihering).

Para o direito dos nossos dias, o parentesco consangüíneo é o padrão, e ao seu lado duas outras ordens se desenham:

a) Afinidade - relação que aproxima um cônjuge aos parentes do outro, e termina ai, pois que não são entre si parentes os afins de afins (affinitas affinitatem nom parit)

A afinidade, via de regra, cessa com o casamento que o fez nascer, de sorte que, extinto ele pela morte, pela anulação ou pelo divórcio cessa a afinidade; mas a regra não é absoluta, pois que em alguns casos sobrevivem os seus efeitos, o que ocorrente na generalidade dos sistemas.

b) Adoção - parentesco entre adotante e filho adotivo com tratamento especial no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 1990) no que concerne aos menores de 18 anos.

O Código de 2002 visou à unificação do instituto para menores e maiores de idade ao estabelecer no parágrafo único do art. 1.623 a concessão da medida através de sentença constitutiva.

Com a equiparação constitucional dos filhos (art. 227, § 7º e a proibição de designações discriminatórias, o que foi reafirmado no art. 1.596, atribui-se aos filhos adotivos os mesmos direitos e deveres oriundos da filiação biológica. Manteve o Código Civil, no art. 1.593, a Adoção como "parentesco civil", conservando a designação de "parentesco natural" para aquele resultante da consangüinidade.

Tradicionalmente, a Doutrina se refere ao parentesco com classificações que lhe são próprias a que nos referidos por amor à tradição, deixando consignado no final deste parágrafo as alterações introduzidas pela Constituição e pelo Código Civil vigente.

"Legítimo" dizia-se o que provinha do casamento; e "ilegítimo", o que se originava de relações sexuais eventuais ou concubinárias. À sua vez, a ilegitimidade podia envolver a concepção de filhos de pessoas que tivessem entre si, ou não, um impedimento matrimonial, e se dizia então: "filho natural" (de pessoas que poderiam casar, mas não casaram); "filho adulterino" (de pessoas que não podiam casar, em razão de uma delas já ser casada); "filho incestuoso" (de parentes próximos). Todas essas denominações históricas perderam sua razão, à vista do disposto no art. 227, § 6º, da Constituição.

A Carta magna de 1988 estabeleceu que os filhos havidos ou não de relações de casamento ou, por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Não haverá, portanto, distinção entre filhos legítimos, ilegítimos e adotivos, para efeito de atribuição de direitos e benefícios.

O Código Civil de 2002 manteve, com algumas modificações, as mesmas diretrizes para as relações de parentesco contidas no diploma de 1916.

Como parentes em "linha reta", na forma do art. 1.591, são "as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes". São aquelas que foram procriadas uma de outra diretamente, conforme se caminha em direção ao tronco comum, ou deste se afaste.

Considerando o parentesco em linha reta, destaque-se o princípio do art. 229 da Constituição Federal ao determinar a obrigação de sustento entre pais e filhos, sobretudo, o "dever de amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".

Da mesma forma o art. 1.694 estabelece a possibilidade de os parentes pedirem uns aos outros alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. O art. 1.829 indica como sucessores legítimos os descendentes e ascendentes e os mesmos foram priorizados como herdeiros necessários no art. 1.845, outorgando-lhes, de pleno direito, (juntamente com o cônjuge) a metade dos bens da herança, dica que os mesmos estão impedidos para o casamento em razão das relações de consangüinidade.

c) Em "linha colateral, transversal ou oblíqua" determina o art. 1.592 que é o parentesco que une os provindos do mesmo tronco ancestral, sem descenderem uns dos outros.

Originar de um tronco comum significa considerar "duas linhas distintas que possuam o seu ponto de convergência no autor comum. Assim, entre irmãos existem dois graus, entre primos, quatro; não existe primeiro grau nas relações de parentesco colateral.

Esclareça-se que o parentesco colateral é um dos impedimentos para o casamento (art. 1.521-IV), bem como os parentes colaterais até o segundo grau estão obrigados a prestar alimentos (art. 1.687).

No que concerne aos direitos sucessórios dos colaterais, o art. 1.839 determina que somente serão chamados a suceder os parentes até quarto grau; os mais próximos excluem os mais remotos (art. 1.840). Também os parentes até quatro grau podem requerer a interdição do adulto incapaz (art. 1.768).

A relação de parentesco colateral interessa também ao direito processual ao estabelecer o impedimento para depor dos parentes até terceiro grau (art. 405, CPC), o impedimento do juiz quando for parente colateral da parte até 2º grau (art. 134, CPC), etc.

Algumas denominações devem ainda ser lembradas nas relações de parentesco pela freqüência de sua utilização.

Chamam-se irmãos "germanos ou bilaterais" os filhos dos mesmos pais; "unilaterais" os que o são por um só deles.

Estabelece o art. 1.841 que, concorrendo à herança do falecido os bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais (art. 1.842).

O legislador de 2002 regulamentou no art. 1.843 o direito de herdarem por representação os filhos de irmãos, estabelecendo diferenças decorrentes da unilateralidade e bilateralidade decorrentes das relações fraternas.

Inovou o art. 1.593 ao dispor que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem". A consangüinidade, tradicionalmente, determina a relação de parentesco "natural". A adoção estabelece o parentesco "civil".

O Código de 2002 buscou uniformizar a adoção de menores e maiores de 18 anos ao estabelecer no art. 1.623 que a adoção obedecerá a procedimento judicial, destacando no parágrafo único que, também a adoção de maiores de 18 anos, dependerá de assistência do Poder Público e de sentença constitutiva.

*Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Vol. V, Direito de Família, Editora Forense, 16ª edição2007